3décembre 2020

Saisi par une société spécialisée dans la gestion déléguée d’équipements de sport et de loisir d’une demande d’annulation du décret du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession (reprise dans la partie réglementaire du code de la commande publique), le Conseil d’État a été conduit à tirer les conséquences de l’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE, 11 juin 2020, C-472/19) qu’il avait saisi à titre préjudiciel afin qu’elle se prononce sur l’interprétation des dispositions de la directive concession relatives aux exclusions à la procédure de passation.

Appliquant strictement l’arrêt de la CJUE, le Conseil d’État considère ainsi que la réglementation nationale doit prévoir la possibilité pour un opérateur économique condamné de manière définitive par une juridiction, pour l’une des infractions pénales visées parmi les exclusions de plein droit conduisant par principe à une exclusion des procédures d’attribution des contrats de concessions pour une durée de 5 ans, d’apporter la preuve de la mise en œuvre de mesures correctrices susceptibles de démontrer le rétablissement de sa fiabilité. Cette faculté, précise le juge, ne peut toutefois être ouverte lorsque l’opérateur a été expressément exclu des procédures d’attribution, pendant la période fixée par le jugement le condamnant.

Or, le juge estime qu’aucune disposition de l’ordonnance relative aux concessions n’a pour objet ou pour effet de permettre à un opérateur d’apporter la preuve qu’il a pris de telles mesures correctrices. Il précise en outre que les dispositifs ouverts par le droit pénal français (relèvement, réhabilitation) ne peuvent être considérés, notamment au regard des délais relatifs à leur octroi et ainsi qu’à leurs effets, comme des dispositifs susceptibles de mettre en conformité la réglementation nationale par rapport à la directive concession.

Le Conseil d’État estime donc que les dispositions du code de la commande publique relatives aux exclusions de plein droit, du fait d’une condamnation définitive au titre des infractions reprises à l’article L. 3123-1 du code de la commande publique, sont incompatibles avec la directive. Dans l’attente que le législateur prenne les mesures nécessaires au respect des exigences découlant du droit de l’Union européenne, ces exclusions de plein droit ne peuvent être prononcées par les acheteurs sans qu’ils aient préalablement mis à même les candidats de présenter leurs observations dans un délai raisonnable, afin qu’il établissement avoir pris les mesures nécessaires pour corriger les manquements correspondant aux infractions sus-évoquées (CE, 12 oct. 2020, n° 419146).

Cabinet Coudray Publié le 03/12/2020 dans # Veille juridique
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