Dans un contexte marqué par une hausse durable des coûts des matières premières et de l’énergie, les personnes publiques sont de plus en plus confrontées à des demandes d’indemnisation émanant des titulaires de marchés publics, souvent fondées sur la théorie de l’imprévision.
Si ce mécanisme vise à préserver la continuité de l’exécution contractuelle, il demeure strictement encadré et ne saurait justifier une compensation automatique des surcoûts supportés par les entreprises.
1-Le fondement juridique de l’imprévision
La théorie de l’imprévision est consacrée par l’article L. 6 du code de la commande publique, qui dispose que :
« Lorsque survient un évènement extérieur aux parties, imprévisible et bouleversant temporairement l’équilibre du contrat, le cocontractant, qui en poursuit l’exécution, a droit à une indemnité. »
Ce dispositif permet, à titre exceptionnel, d’atténuer les conséquences financières d’un bouleversement économique affectant l’exécution du contrat, sous réserve que le titulaire poursuive effectivement ses obligations.
2-Des conditions cumulatives d’application strictes
Le bénéfice de l’imprévision est subordonné à la réunion cumulative de trois conditions.
En premier lieu, l’évènement invoqué doit être extérieur aux parties.
L’imprévision est exclue lorsque les difficultés trouvent leur origine dans le comportement du titulaire, notamment en cas de retards d’approvisionnement ou de choix de gestion.
La jurisprudence a ainsi refusé toute indemnisation lorsque la hausse des coûts résultait de décisions imputables aux entreprises elles‑mêmes (CE, 17 juin 1981, n° 07246).
En deuxième lieu, l’évènement doit présenter un caractère imprévisible lors de la conclusion du contrat.
Cette imprévisibilité s’apprécie à la date de signature du marché, au regard du contexte économique déjà connu et de la durée d’exécution prévue.
Le juge tient également compte de la qualité professionnelle de l’opérateur, lequel est réputé devoir anticiper les aléas habituels de son secteur d’activité.
Ainsi, un opérateur expérimenté ne saurait ignorer les variations récurrentes affectant certaines matières premières (CE, 12 juin 1987, n° 30060 ; CAA Lyon, 11 mars 2021, n° 19LY02082).
En troisième lieu, l’évènement doit entraîner un bouleversement réel et temporaire de l’économie du contrat.
Ce bouleversement suppose l’existence d’un déficit d’exploitation substantiel, excédant les aléas normaux de l’exécution contractuelle (CE, 21 octobre 2019, n° 419155).
Un simple manque à gagner, la disparition du bénéfice ou une augmentation limitée des charges ne suffisent pas à caractériser une situation d’imprévision.
La jurisprudence apprécie le bouleversement au regard de l’importance relative des surcoûts dans l’économie globale du marché.
Le seuil de 10 % est un repère jurisprudentiel indicatif. En effet, une augmentation de 12.8 % du prix d’un marché a pu être jugée comme bouleversant son économie (CAA de Nantes, 30 décembre 2009, n° 09NT00763), tandis qu’un surcoût un peu inférieur à 10 % a été jugé insuffisant (CAA de Marseille, 9 mai 2016, n0 14MA04011).
En pratique, les juridictions écartent le bouleversement lorsque le surcoût reste nettement inférieur à 10 %, notamment autour de 7 à 8 %, en l’absence de sujétions imprévues caractérisées (CAA de Bordeaux, 26 avril 2018, n° 15BX02295).
3-Une indemnisation encadrée et nécessairement partielle
La seule augmentation des charges, même importante, n’ouvre pas de droit automatique à indemnisation. Le risque économique demeure, par principe, partiellement supporté par le titulaire du marché.
Lorsque l’imprévision est reconnue, l’indemnité allouée par la personne publique est nécessairement partielle. La jurisprudence laisse traditionnellement à la charge du titulaire une part de l’aléa, comprise entre 5 % et 25 % du déficit effectivement subi, conformément aux principes rappelés par les circulaires gouvernementales de 2022.
L’imprévision ne constitue ainsi ni un mécanisme de garantie du résultat économique du contrat, ni un transfert intégral du risque financier vers la personne publique.
4-Conséquences pour les personnes publiques
Dans ce contexte d’instabilité économique et de multiplication des sollicitations indemnitaires, les personnes publiques sont amenées à statuer sur des demandes juridiquement sensibles, susceptibles d’emporter des conséquences financières et contentieuses significatives.
Le cabinet intervient aux côtés des acheteurs et autorités concédantes pour les assister dans l’analyse des conditions d’application de la théorie de l’imprévision, l’examen des justificatifs produits par les titulaires, ainsi que la sécurisation juridique des décisions prises, notamment en matière d’avenants ou de protocoles indemnitaires.
Cet accompagnement vise à vous permettre de concilier continuité de l’exécution contractuelle, respect du partage des risques et exigences tenant à l’interdiction des libéralités, dans le strict respect du droit de la commande publique et de la jurisprudence administrative.
