Dans le cadre de l’acquisition d’un logiciel de gestion des interventions des pompiers auprès d’un opérateur économique, deux contrats ont été conclus avec un pouvoir adjudicateur : l’un prévoyant que ce dernier mettrait à disposition gratuitement les logiciels à d’autres pouvoirs adjudicateurs, l’autre instaurant une coopération par laquelle ces parties s’engagent à améliorer à leur frais ce logiciel.

Saisie à titre préjudiciel, la Cour de justice de l’Union européenne a rappelé qu’un marché public est nécessairement onéreux ce qui suppose que le prestataire reçoive une contrepartie, et que le contrat présente un caractère synallagmatique. Le juge précise que ce caractère synallagmatique s’apprécie globalement en tenant compte notamment de l’ensemble des contrats qui participent de la mise en place d’un projet, ou en l’espèce de la coopération. Elle estime ainsi que les deux contrats doivent être considérés comme faisant partie d’un même ensemble contractuel et, qu’il s’agit d’un marché dès lors que l’adaptation du logiciel par l’un des partenaires présente un intérêt financier pour les autres partenaires.

La Cour précise ensuite que si la coopération public-public permet de déroger aux règles de publicité et de mise en concurrence, les contrats conclus dans ce cadre ne doivent pas avoir pour effet de placer un opérateur économique dans une situation privilégiée. Ainsi, si les contrats passés entre plusieurs pouvoirs adjudicateurs, même s’ils portent sur une activité accessoire au service public, relèvent de la coopération public-public, ils ont pour effet de placer l’opérateur économique disposant de droits d’exclusivité sur les logiciels dans une situation privilégiée. Le respect des règles de définition des spécifications du besoin et de publicité et de mise en concurrence doit conduire à ce que le code source du logiciel soit mis à disposition des entreprises concurrentes qui souhaiteraient pouvoir faire une offre pour le développement de ses évolutions futures (CJUE, 28 mai 2020, C-796/18, ISE mBH c/ Ville de Cologne).

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Au visa des stipulations du CCAG Travaux, le Conseil d’Etat rappelle que lorsque le pouvoir adjudicateur, mis en demeure de notifier le décompte général, s’abstient d’y procéder dans le délai de 30 jours qui lui est imparti, le titulaire peut saisir le juge administratif. Il précise toutefois que cette saisine peut procéder notamment d’une demande visant à obtenir le paiement des sommes qu’il estime lui être dues au titre du solde du marché. Ainsi la saisine du juge du référé provision s’analyse comme la saisine du tribunal administratif au sens du CCAG Travaux.

Le juge rappelle en outre que dans l’hypothèse où la personne publique notifie le décompte général postérieurement à la saisine du tribunal, le litige introduit conserve son objet et il y a lieu pour le juge de le trancher, au vu de l’ensemble des éléments à sa disposition, sans que le titulaire du marché soit tenu de présenter un mémoire en réclamation contre ce décompte.

Au cas d’espèce, le Conseil d’Etat annule l’arrêt d’appel qui avait considéré que les stipulations de l’article 13.4.2 du CCAG devaient être interprétées comme permettant au titulaire du marché, lorsque le pouvoir adjudicateur ne déférait pas à la mise en demeure de notifier le décompte général, de saisir le tribunal de conclusions tendant à l’établissement du décompte général mais non de conclusions tendant au règlement du solde du marché (CE, 10 juin 2020, n° 425993, Soc. Bonaud).

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Suite à l’attribution de contrats de sous-concessions conclus par une métropole ayant fait joué son droit de priorité pour bénéficier d’une concession de plages naturelles, des candidats évincés ont formé un référé précontractuel à l’encontre de ces contrats.

Rappelant l’office du juge du référé précontractuel, le Conseil d’Etat précise qu’il ne lui appartient pas de contrôler si, au regard de l’objet du contrat dont la passation est engagée, la personne publique est, à la date ou elle signe le contrat, compétente à cette fin. Dans ce droit fil,

« le juge du référé précontractuel ne saurait déduire de la seule circonstance que la procédure de passation du contrat est engagée et conduite par une personne publique qui n’est pas encore compétente pour le signer que cette procédure est irrégulière, au motif notamment, s’agissant d’une délégation de service public, que la commission de délégation de service public qui a procédé à l’appréciation des offres serait nécessairement, dans une telle hypothèse, irrégulièrement composée et que la procédure de passation serait nécessairement conduite par une autorité qui n’est pas habilitée à cette fin. En effet, lorsqu’une personne publique a vocation à exercer la compétence nécessaire à la conclusion et à l’exécution d’un contrat de la commande publique, notamment parce qu’elle est en cours de création ou de transformation ou parce qu’une procédure, par laquelle la compétence nécessaire doit lui être dévolue, est déjà engagée, aucune règle ni aucun principe ne font obstacle à ce qu’elle engage elle-même la procédure de passation du contrat, alors même qu’elle n’est pas encore compétente à cette date pour le conclure. Il en va notamment ainsi lorsque le contrat en cause a pour objet la gestion d’un service public. Il appartient seulement à la personne publique de faire savoir, dès le lancement de la procédure de passation, que le contrat ne sera signé qu’après qu’elle sera devenue compétente à cette fin. Une personne publique peut par ailleurs signer un contrat dont la procédure de passation a été engagée et conduite par une autre personne publique, à laquelle, à la date de la signature du contrat, elle est substituée de plein droit, sans que cette procédure soit, en l’absence de vice propre, entachée d’irrégularité ».

Faisant application de ces principes, l’ordonnance des juges du fond est annulée dès lors que ces derniers ont seulement constaté l’absence de compétence de la métropole au moment où la procédure de passation a été lancée, et en ont déduit que cette procédure avait été conduite par une autorité qui n’était pas habilitée à cette fin, sans caractériser le moindre vice propre dans la composition de la commission de délégation de service public de la métropole (CE, 9 juin 2020, n° 436922, Metro. Nice-Côte d’Azur).

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Saisi par un candidat non retenu pour l’attribution d’un marché à bons de commande passé selon une procédure adapté, le Conseil d’Etat rappelle classiquement les conditions suivant lesquelles un candidat irrégulièrement évincé de l’attribution d’un marché public peut obtenir réparation du préjudice né de son éviction irrégulière.

Par suite, au visa du code des marchés publics, le juge rappelle également le nécessaire lien devant exister entre les critères d’appréciation des offres et l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, ainsi que la liberté dont dispose le pouvoir adjudicateur dans la détermination de leur pondération, pourvu que celle-ci ne soit pas de nature à ne pas permettre manifestement, eu égard aux caractéristiques du marché, de retenir l’offre économiquement la plus avantageuse.

Suivant ces principes, le Conseil d’Etat censure l’arrêt d’appel qui avait jugé que, même si le marché n’était soumis qu’à une simple obligation de hiérarchisation des critères, la pondération du critère de la valeur technique (90 %) et du critère du prix (10%) était « particulièrement disproportionnée » et que le pouvoir adjudicateur n’en établissait pas la nécessité conduisant à « neutraliser manifestement » le critère du prix (CE, 10 juin 2020, n° 431194, Min. des armées).

Publié le 28/07/2020 dans # Veille juridique