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15octobre 2020

Par un arrêt ISE mbH/Stadt Köln du 28 mai dernier, la Cour de Justice de l’Union Européenne a pour la première fois apporté des précisions importantes sur cette exception prévue par la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics.

Dans cette affaire, le Land de Berlin a acquis par un contrat auprès de la société Sopra Steria Consulting GmbH, un logiciel de coordination des interventions des pompiers qu’il était autorisé à mettre gratuitement à disposition d’autres autorités.

C’est ainsi que par deux contrats il a :

  • Mis le logiciel gratuitement à disposition de la ville de Cologne,
  • Conclu avec cette dernière une coopération en vue de développer le logiciel, chaque partie à cet accord étant tenue de mettre gratuitement à la disposition de l’autre les futurs développements du logiciel qu’elle pourrait concevoir.

ISE, société concurrente spécialisée dans ce type de logiciel, a contesté ces contrats en faisant valoir que la participation de la ville au développement du logiciel mis gratuitement à sa disposition constituait un avantage financier pour le Land. Ces contrats avaient selon elle un caractère onéreux, impliquant le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence.

S’il est notable que la cour adopte une interprétation extensive du caractère onéreux du contrat dans cet arrêt, l’apport majeur de celui-ci porte sans conteste sur le champ de l’exception de coopération public-public, objet de deux précisions importantes :

  • D’une part la cour énonce qu’il n’apparaît pas indispensable que l’activité de service public soit assurée en commun par les personnes publiques participant à la coopération, autrement dit qu’il n’est pas exigé la fourniture conjointe d’un même service public ;
  • D’autre part, elle considère qu’une coopération entre pouvoirs adjudicateurs peut être exclue du champ d’application des règles de passation des marchés publics lorsqu’elle porte sur des activités accessoires aux services publics qui doivent être fournis, même à titre individuel, par chaque membre de cette coopération, pour autant que ces activités accessoires contribuent à la réalisation effective desdits services publics.

Nul doute que les recours à l’exception de coopération public-public se multiplieront à la suite de cet arrêt. Attention toutefois, la Cour est claire, à ce qu’elle n’ait pas pour effet de placer une entreprise privée dans une situation privilégiée par rapport à ses concurrents.

Référence : CJUE, 28 mai 2020, Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung (ISE) mbH c/Stadt Köln, aff. C-796/18

Cabinet Coudray Publié le 15/10/2020 dans # Veille juridique