Décision de l’Assemblée du contentieux du Conseil d’Etat 6 octobre 2017

L’arrêt rendu en appel : CAA de Marseille, 12 octobre 2015, n° 14MA00603 ;

Le jugement de première instance : TA de Montpellier, 10 décembre 2013, n° 1203291.

C’est une histoire qui commence bien. Heureux qui, comme une entreprise, s’est vu attribuer un marché public. Le preux entrepreneur reçoit la notification tant convoitée. Il s’apprête à démarrer l’exécution de ses prestations.

La belle aventure s’arrête là.

Un référé contractuel est engagé par un candidat malheureux. Ce dernier remporte la joute devant le juge des référés. Le contrat est annulé.

L’entrepreneur, devenu ancien attributaire, perd donc le bénéfice d’un marché public qu’il avait d’ailleurs commencé à exécuter. Cette annulation entraîne nécessairement pour lui des préjudices.

D’autant qu’à l’instar de la société CEGELEC PERPIGNAN dans l’affaire commentée, si la collectivité a lancé un nouvel appel d’offres, l’entreprise – qui s’est de nouveau portée candidate – n’a cette fois-ci pas été retenue au terme de cette seconde procédure de passation.

Bien que déçu d’être déchu, l’entrepreneur n’est pas sans solution face à cette succession d’évènements malheureux.

Le contrat ayant été annulé, il n’est évidemment plus possible de saisir le juge afin de rechercher la responsabilité contractuelle de son ancien co-contractant.

Toutefois, l’entrepreneur peut toujours agir sur le terrain quasi-contractuel et, ainsi, prétendre obtenir le remboursement des dépenses engagées qui ont été utiles à l’administration.

C’est l’enrichissement sans cause, ou la démonstration qu’il n’y a pas de fumée sans feu.

Reprenant à très bon escient un vieux principe civiliste, les juges du Conseil d’Etat souhaitent qu’il n’y ait pas de prestations réalisées de bonne foi qui n’obtiennent une juste contrepartie financière de la part de la collectivité enrichie. Ils entendent réellement protéger l’entreprise malheureuse puisque même les fautes commises par elle au stade de la passation, soit antérieurement à la signature du marché annulé, demeurent, a priori, sans incidence sur son droit à indemnisation.

Ainsi, dans la décision du 6 octobre 2017 de l’Assemblée du contentieux du Conseil d’Etat, il fallait déterminer si les manquements aux règles de la commande publique ayant entraîné l’annulation du marché en cause étaient susceptibles d’être connus de l’entreprise candidate retenue.

L’argument portait sur le fait que l’entreprise soit « réputée avoir une importante expérience des conditions de mise en œuvre de la commande publique ». Il avait alors été retenu par la Cour administrative d’appel qui avait écarté une partie des demandes indemnitaires pour ce motif.

Sur ce point, le raisonnement a été cassé par l’Assemblée du Contentieux du Conseil d’Etat qui considère que le seul cas de figure où le comportement fautif de l’entrepreneur – antérieurement à la signature du contrat – peut venir exonérer totalement l’engagement de la responsabilité quasi-contractuelle de la collectivité, est celui où les manquements sont tels qu’ils doivent être regardés comme ayant vicié le consentement de l’administration.

C’est donc « presque tout » ou rien.

« Presque tout » puisqu’on comprend aisément qu’à supposer que le consentement de la collectivité n’ait pas été vicié, l’enjeu essentiel du débat qui animera le prétoire résidera alors dans la démonstration du caractère utile de ces dépenses. Or, les magistrats peuvent être sévères sur la justification de l’enrichissement et de l’appauvrissement corrélatif.

Mais doit-on vraiment s’arrêter là ?

La perte du contrat a engendré un manque à gagner certain pour l’entreprise déçue.

Cette perte de bénéfice espéré n’est pas réparée sous le seul prisme de ce fondement quasi-contractuel. Pourtant elle existe.

Il manque une indemnisation. Vous en êtes sor ? Tout à fait sor.

D’emblée, et avant d’entrer plus-avant dans le détail de ce deuxième fondement juridique offert à l’entrepreneur, à savoir l’engagement de la responsabilité pour faute de la collectivité, il est intéressant de souligner un point de droit qui peut apparaître comme singulier.

En effet, en plein contentieux, lorsque le requérant a la possibilité d’agir sur le terrain de la responsabilité sans faute, il préfère le plus souvent argumenter au principal sur ce fondement pour ensuite, à titre subsidiaire, soulever la responsabilité pour faute de la collectivité. Cette articulation classique s’explique à l’évidence par la difficulté supplémentaire que constitue la démonstration de la faute de la collectivité.

La priorité donnée à la recherche de la responsabilité sans faute permet à la victime d’obtenir plus facilement la réparation de ses préjudices.

Ce raisonnement n’est pas forcément transposable à notre hypothèse.

En effet, si le fondement tiré de l’enrichissement sans cause peut permettre de s’affranchir de la démonstration d’une faute de la collectivité, il n’ouvre toutefois qu’au remboursement des dépenses engagées dont il aura été démontré qu’elles ont été utiles à la collectivité enrichie.

En revanche, le manque à gagner manque à l’appel.

A mon sens, c’est ici même que réside l’originalité : selon le fondement juridique choisi, ce ne seront pas les mêmes préjudices qui recevront une réparation pécuniaire.

Aussi, si l’entrepreneur réussit à démontrer que le contrat a été annulé en raison d’une faute de l’administration – ce qui ne semble a priori pas difficile à prouver dès lors qu’une ordonnance ou un jugement l’a constatée – il pourra en outre prétendre à la réparation des dommages imputables à cette faute, soit :

• le paiement des sommes correspondant aux autres dépenses exposées par lui pour l’exécution du contrat ;
• l’indemnisation des gains dont il a été effectivement privé du fait de la non application du marché public écarté.

Quatre limites peuvent toutefois faire – pour tout ou partie – obstacle aux prétentions indemnitaires de l’entreprise.

Tout d’abord, la réparation de la perte de bénéfices escomptés est exclue si l’indemnité à laquelle l’entrepreneur a droit sur le terrain de l’enrichissement sans cause lui assure déjà une rémunération supérieure à celle que l’exécution du contrat lui aurait procurée.

En outre, si l’entreprise est également confondue comme étant pour partie responsable des manquements ayant justifié l’annulation du contrat, son indemnisation sera partielle, voire nulle.

Enfin, l’entrepreneur doit démontrer que son préjudice présente un caractère certain et qu’il existe un lien de causalité direct entre celui-ci et la faute de la collectivité.

C’est ici un retour au régime de droit commun de la responsabilité des personnes publiques. On retombe sur nos pattes.

Ce bref commentaire s’achèvera sur l’importance de la justification du lien de causalité direct entre la faute et le préjudice.

Bien que classique, cette partie de l’argumentaire n’est pas à prendre à la légère. Ce point s’est même avéré déterminant pour le centre hospitalier de Narbonne dont on recherchait la responsabilité.

En effet, le Conseil d’Etat, dans la décision commentée, a jugé que l’entreprise ne pouvait pas se prévaloir d’un droit à la conclusion du contrat puisque les manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence commis par l’administration ont eu une incidence déterminante sur l’attribution irrégulière du marché qui lui a été faite.

Par suite, le lien entre la faute de l’administration et le manque à gagner dont la société entendait obtenir la réparation ne pouvait être regardé comme direct : si la faute – et donc l’irrégularité – n’avait pas été commise par le pouvoir adjudicateur, l’entreprise n’aurait pas obtenu le marché.

A cet égard, il n’est pas inutile de nuancer le propos quant aux chances de succès pour un entrepreneur déçu d’un tel recours en responsabilité quasi-délictuelle.

En effet, en référé précontractuel, les vices qui peuvent entraîner l’annulation de la procédure de passation sont ceux qui ont lésé l’entreprise évincée ou risquent de la léser, compte tenu de leurs portées et du stade de la procédure auquel ils se rapportent (CE, 3 octobre 2008, SMIRGEOMES, n° 305420).

De même, au fond, pour les contrats signés après le 4 avril 2014, un candidat évincé agissant en contestation de la validité d’un marché public ne peut utilement invoquer à l’appui de son recours, outre les vices d’ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation du contrat public concerné qui sont en rapport direct avec son éviction (CE, 4 avril 2014, département du TARN-ET-GARONNE, n° 358994).

L’entrepreneur évincé ne pouvant plus désormais se présenter comme un pourfendeur des illégalités objectives affectant les procédures de passation, il y a fort à parier que les irrégularités qui feront tomber le contrat public – au fond comme en référé précontractuel – seront systématiquement en rapport direct avec le résultat erroné de l’attribution.

Il y a ainsi d’importantes probabilités pour que les manquements qui ont entraîné l’annulation du contrat aient eu une incidence déterminante sur l’attribution irrégulière du marché qui a été faite au requérant déçu : si la faute n’avait pas été commise, ce dernier n’aurait pas été attributaire.

Partant, démontrer le lien de causalité entre le manque à gagner et les fautes de l’administration confinera décidément à la recherche de la quadrature du cercle.

Dans l’espèce commentée, la prétention indemnitaire de la société CEGELEC PERPIGNAN au titre de sa perte de bénéfice nette a ainsi été rejetée.

L’enrichissement sans cause a malgré tout été admis et les dépenses engagées par l’entrepreneur qui ont été utiles à l’administration lui ont été remboursées.

Force est de conclure qu’il s’agit donc d’une victoire mitigée.

Ceci étant, maintenant que l’on sait tout cela, on se démène ou l’on reste coi ?