(Cass. crim., 7 janvier 2026, n° 24-87.222)
Par un arrêt du 7 janvier 2026, la chambre criminelle de la Cour de cassation (n°24-87.222) a rejeté le pourvoi formé par un ancien directeur général de chambre de commerce condamné pour délit de favoritisme : la Haute juridiction rappelle qu’un repentir ultérieur, tel que l’annulation de la procédure, n’exonère pas son auteur de sa responsabilité pénale, dès lors que le délit d’octroi d’avantage injustifié, plus communément appelé délit de favoritisme, est déjà caractérisé.
Pour rappel, le délit d’octroi d’avantage injustifié, prévu par l’article 432-14 du code pénal, sanctionne le fait pour un acheteur public de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession.
Sa caractérisation suppose la réunion de trois conditions :
- L’octroi à autrui d’un avantage injustifié, ou la tentative d’octroi à autrui d’un tel avantage (élément matériel) ;
- Un manquement aux règles garantissant la liberté d’accès et l’égalité des candidats (élément légal) ;
- Une intention d’avantager un candidat déterminé (élément intentionnel).
Une procédure de passation ajustée pour favoriser un candidat
En l’espèce, un ancien directeur général d’une chambre de commerce avait été condamné pour délit de favoritisme par les juges du fond, qui lui reprochaient d’avoir modifié les seuils d’un appel d’offres afin de les adapter aux capacités d’une entreprise déterminée.
Pour contester sa condamnation, l’intéressé soutenait notamment que :
- L’annulation de la procédure excluait toute procuration d’un avantage indu ;
- Cette annulation révélait l’absence d’intention frauduleuse ;
- La cour d’appel n’avait pas identifié précisément les dispositions législatives ou réglementaires qu’il avait méconnues.
La Cour de cassation rejette l’ensemble de ces arguments.
L’impossibilité d’un « repentir » de l’acheteur public
La Cour de cassation adopte une conception objective de l’avantage injustifié.
Celui-ci peut résulter de multiples comportements : rédaction orientée du cahier des charges, communication d’informations privilégiées ou adaptation des conditions de la procédure à un opérateur déterminé.
En l’occurrence, le fait d’avoir modifié les seuils de la procédure afin d’avantager une entreprise constituait en lui-même un avantage injustifié, indépendamment de l’annulation ultérieure de la procédure.
La Cour de cassation rappelle ainsi que la caractérisation de l’infraction n’est pas subordonnée à l’attribution effective du marché. Une fois le délit consommé, l’acheteur public ne peut s’exonérer de sa responsabilité pénale en annulant la procédure.
La chambre criminelle confirme ainsi une approche particulièrement stricte du délit de favoritisme : la violation intentionnelle des règles de la commande publique suffit à caractériser l’infraction, même si le marché n’a pas été attribué.
En somme, le critère matériel n’est pas conditionné à un résultat effectif. Le fait qu’un acheteur public renonce à une tentative de favoritisme ne fait pas disparaître le délit.
L’élément intentionnel déduit de la connaissance des règles
En matière de délit d’octroi d’avantage injustifié, par diverses jurisprudences, la Cour de cassation a précisé que « l’élément intentionnel du délit prévu par l’article 432-14 du code pénal est caractérisé par l’accomplissement, en connaissance de cause, d’un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès des candidats aux marchés publics » (Cass, crim, 14 janvier 2004, n°03-83.396).
Par conséquent, il n’est pas exigé de démontrer une volonté particulière d’enrichir un soumissionnaire ou de nuire aux concurrents. Cette intention se déduit dès lors que l’auteur a accompli l’acte constituant l’élément matériel du délit.
En l’occurrence, la Cour de cassation a caractérisé l’élément intentionnel dès lors que l’auteur avait sciemment méconnu les règles garantissant la liberté d’accès à la commande publique et l’égalité de traitement des candidats. La Cour de cassation a notamment estimé qu’en sa qualité de directeur général de la CCI, face aux avertissements émanant de ses agents ainsi qu’à l’annulation ultérieure de la procédure, le requérant ne pouvait ignorer le caractère irrégulier des agissements en cause.
La rupture d’égalité suffit à caractériser l’élément légal
Enfin, le requérant reprochait à la cour d’appel de ne pas avoir précisé quelles dispositions législatives ou réglementaires garantissant la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics, auraient été méconnues.
La Cour de cassation rejette toutefois cette argumentation et confirme la position des juges du fond. Elle considère en effet que la détention, par l’acheteur public ou par l’un des candidats, d’une information privilégiée créant un déséquilibre dans « la compétition » entre les soumissionnaires porte nécessairement atteinte aux principes d’égalité de traitement des candidats.
Il n’est donc pas indispensable de citer de manière détaillée chaque disposition législative ou réglementaire méconnue : la seule constatation d’une rupture d’égalité dans la mise en concurrence suffit à caractériser l’élément légal de l’infraction.
Pour autant, cette solution ne signifie pas que l’acheteur doit s’abstenir d’interrompre une procédure irrégulière.
Au contraire, la régularisation ou l’interruption de la procédure peut revêtir une importance particulière, notamment au regard de l’opportunité des poursuites par le ministère public ou de l’appréciation de la peine par le juge pénal.
