Expérimentation du paiement différé pour les marchés publics globaux de performance

Depuis la loi n°2023-222 du 30 mars 2023, et pendant une durée cinq ans, l’État, les établissements publics et les collectivités territoriales, bien que soumis au principe de l’interdiction du paiement différé prévu à l’article L. 2191-5 du code de la commande publique peuvent, à titre expérimental, déroger à ce principe lorsqu’ils concluent des contrats de performance énergétique sous forme de marché global.

L’objectif est d’ouvrir le tiers financement à l’État, aux établissements publics et aux collectivités territoriales pour favoriser les travaux de rénovation énergétique.

En pratique, il s’agit d’autoriser les maîtres d’ouvrage publics à demander aux opérateurs de préfinancer l’opération et à payer les travaux durant la phase d’exploitation ou de maintenance, le paiement étant facilité par la compensation des économies d’énergie réalisées.

Afin de garantir la sécurité juridique du dispositif et dans un souci de contrôle des dépenses publiques, le législateur a encadré les marchés globaux de performance énergétique à paiement différé en conditionnant leur recours à la réalisation d’une étude préalable permettant de démontrer que le recours à un tel contrat est plus favorable que le recours à d’autres modes de réalisation du projet, notamment en termes de performance énergétique (CCP, art. L. 2212-1 à L. 2212-4).

a. Les modalités et le contenu de cette étude préalable sont définis par le décret n°2023-913 du 3 octobre 2023 relatif aux marchés globaux de performance énergétique à paiement différé.

L’étude préalable devra ainsi comprendre :

• Une présentation générale :
  • Des caractéristiques du projet, de son équilibre économique et de ses enjeux ;
  • Des compétences de l’acheteur, de son statut et de ses capacités financières ;
  • De la consommation énergétique et des émissions de gaz à effet de serre de référence retenus pour apprécier la performance énergétique du projet ;
• Une description des options de montages contractuels de la commande publique qui sont écartées et des options qui sont envisagées pour mettre en œuvre le projet ;
• Une appréciation portant sur l’ensemble des avantages et inconvénients de ce marché par rapport aux autres options envisagées, compte tenu :
  • Des objectifs de performance retenus par l’acheteur en matière de consommation énergétique et d’émissions de gaz à effet de serre, des délais fixés pour les atteindre ainsi que des mécanismes souhaités d’incitations, de garanties et de sanctions ;
  • Du périmètre des missions susceptibles d’être confiées au titulaire ;
  • Des principaux risques du projet et de leur répartition entre l’acheteur et le titulaire ;
  • De la structure de financement ainsi que de son incidence sur le coût du projet ;
  • Le cas échéant, des effets de la mutualisation du projet avec d’autres acheteurs.

b. Ce décret précise également contenu de l’étude de soutenabilité budgétaire qui doit aussi être établie préalablement à la décision de recourir à ce type de contrat.

Cette étude devra comprendre tous les aspects financiers du projet de marché global de performance énergétique à paiement différé :

• Le coût prévisionnel du contrat, hors prise en compte des risques ;
• La part que ce coût représente par rapport à la capacité d’autofinancement annuelle de l’acheteur, et son effet sur sa situation financière ;
• L’impact du contrat sur l’évolution des dépenses obligatoires de l’acheteur, ses conséquences sur son endettement et ses engagements hors bilan ;
• L’analyse des coûts prévisionnels pouvant résulter d’une rupture anticipée du contrat ;
• L’appréciation des principaux risques du projet.

Avec ce texte d’application, les acheteurs publics peuvent désormais s’emparer pleinement de ce montage contractuel et conclure des marchés globaux de performance énergétique à paiement différé.

Guillaume EMÉLIEN

Publié le 05/10/2023 dans # Veille juridique