Depuis la loi n°2021-502 du 26 avril 2021 visant à améliorer le système de santé par la confiance et la simplification, l’autorité disposant du pouvoir de nomination au sein d’un établissement public de santé peut consulter le fichier national de consultation à l’embauche, en application de l’article L. 1451-5 du code de la santé publique créé par ladite loi.
Cette nouvelle possibilité offerte par principe aux chefs d’établissements ambitionne de leur donner les moyens de contrôler le cumul irrégulier d’activités, méconnaissant les dispositions des articles L. 123-1 à L. 123-8 du code général de la fonction publique.
Un décret est venu compléter le dispositif.
Il s’agit du décret n°2023-936 du 10 octobre 2023 relatif à la consultation par les établissements publics de santé du fichier national de déclaration à l’embauche.
Le texte qui encadre les modalités de contrôle du cumul irrégulier d’activités précité, insére de nouvelles dispositions dans le code de la santé publique, codifiées aux articles R. 1451-17 à R. 1451-24.
Ce décret ne s’applique qu’aux agents exerçant dans les établissements publics de santé et au centre d’accueil et de soins hospitaliers de Nanterre. Il relève donc d’un périmètre bien inférieur à celui des établissements et groupements susceptibles d’employer des agents publics hospitaliers en application de l’article L. 5 du code général de la fonction publique.
Il s’agit ici incontestablement d’une première limite du dispositif.
Le texte précise ensuite les conditions dans lesquelles le directeur d’un établissement public de santé peut consulter les données du fichier national de déclaration à l’embauche afin de contrôler la bonne application des règles de cumul d’activités par les agents publics.
Ce dernier peut à son tour désigner trois personnes habilitées qui procéderont en son nom et pour son compte à la consultation des données du fichier.
Ces trois personnes habilitées doivent nécessairement exercer leurs fonctions au sein des directions chargées des ressources humaines ou des affaires médicales.
Un référent est également désigné au sein de l’établissement support du groupement hospitalier de territoire, par le directeur de cet établissement.
Le décret liste en outre les données du fichier national de déclaration à l’embauche auxquelles le directeur d’établissement et les personnes habilitées peuvent accéder. Il s’agit des données suivantes :
Le décret précise que « la consultation peut porter sur tout agent qui exerce au sein de l’établissement » et ce, bien au-delà de la phase de recrutement. Tous les personnels sont donc concernés.
Le nouvel article R. 1451-21 issu du décret prévoit que l’établissement public de santé informe les agents, par tout moyen, de la possibilité d’une consultation des données les concernant, de ses modalités et de l’impossibilité de s’opposer à ce traitement. Cette information pourra ainsi faire partie des informations à délivrer aux agents hospitaliers dans le cadre du devoir de communication des informations et règles essentielles relatives à l’exercice des fonctions pesant désormais sur l’ensemble des employeurs publics en application des dispositions de l’article L. 115-7 du code général de la fonction publique.
Le décret rappelle à toute fin utile que les personnes habilitées à effectuer les contrôles sont tenues au secret professionnel pour toute information résultant de la consultation et ce, en application des dispositions de l’article L. 121-6 du code général de la fonction publique.
Par ailleurs, le décret prévoit également qu’aucune décision produisant des effets juridiques à l’égard d’un agent ou l’affectant de manière significative notamment en matière disciplinaire ne peut être prise sur le seul fondement des informations collectées dans le cadre de la consultation des données. Tout au plus, la connaissance acquise de l’existence d’un cumul d’activité par le seul biais de la consultation du fichier national permet au directeur ou à la personne habilitée de solliciter « de l’agent toute précision relative à cette activité ».
C’est ici incontestablement une seconde limite du dispositif. En effet cette disposition fait ainsi obstacle au prononcé d’une sanction disciplinaire fondée sur la seule information résultant de la consultation du fichier national de déclaration à l’embauche. Cet aspect parait assez surprenant au regard de la lettre du dispositif mais en l’état du droit positif, il importe d’y prendre garde.
S’agissant enfin de la conservation des données, il convient de relever que les données peuvent être conservées par les établissements publics de santé, dans la limite d’une durée de trois années à compter de leur recueil.
Toutefois, en cas de procédure disciplinaire ou de recours contentieux, le délai de trois ans est prorogé, le cas échéant, jusqu’à l’intervention d’une décision définitive.
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Le décret du 10 octobre 2023 permet donc d’éclairer et de préciser les conditions de consultation par les établissements publics de santé du fichier national de déclaration à l’embauche. Cette consultation doit permettre aux chefs des établissements public de santé et aux personnes habilitées d’optimiser le contrôle du respect des règles relatives au cumul d’activités par les agents publics exerçant dans leurs établissements hospitaliers. Le champ d’application limité du dispositif combiné à la possibilité également limitée d’en tirer des conséquences juridiques notamment en matière disciplinaire pondère l’ambition de départ inscrite à l’article L. 1451-5 du code de la santé publique.
Il ne peut s’agir ici que d’une première étape, souhaitons-le.
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