L’article L. 2181-1 du code de la commande publique oblige les acheteurs à communiquer aux soumissionnaires dont la candidature ou l’offre n’a pas été retenue dès qu’il a fait son choix. L’article R. 2181-1 précise que l’acheteur notifie, sans délai, à chaque soumissionnaire concerné son décision de rejeter sa candidature ou son offre. Aussi, en principe, la combinaison de ces dispositions oblige l’acheteur à transmettre rapidement les lettres de rejet une fois que la décision d’attribution est prise
Toutefois, par une décision n°490697, rendue le 27 septembre 2024, le Conseil d’État considère que le délai écoulé entre la décision d’attribution du marché et l’information d’un candidat évincé du rejet de son offre n’est pas susceptible, à lui seul, de constituer un manquement de l’acheteur à ses obligations de transparence et de mise en concurrence.
En l’espèce, dans le cadre d’un référé précontractuel introduit par un candidat évincé à la procédure de consultation lancée par la région Guadeloupe en vue de l’attribution d’un marché de travaux, l’acheteur a produit sa décision d’attribution uniquement en cours d’instance.
Par ordonnance du 21 décembre 2023, le juge des référés du tribunal administratif de la Guadeloupe a considéré que l’acheteur a commis un manquement en ne communiquant au concurrent évincé sa décision concernant l’attributaire quinze mois après la réunion de la commission d’appel d’offres.
Saisi d’un pourvoi en cassation de la région, le Conseil d’État, après avoir visé les dispositions du code de la commande publique relatives à la communication des motifs de rejet d’un candidat, rappelle la lettre de sa décision n°321217, rendue le 6 mars 2009, et aux termes de laquelle :
« L’information sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire l’entreprise en application des dispositions précitées a, notamment, pour objet de permettre à la société non retenue de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative. »
La Haute juridiction poursuit et considère qu’il ne résulte ni des dispositions précitées, ni de la finalité de la communication des motifs de rejet de l’offre que le délai écoulé entre la décision d’attribution du marché et l’information d’un candidat évincé du rejet de son offre serait susceptible, à lui seul, de constituer un manquement de l’acheteur à ses obligations de transparence et de mise en concurrence.
« Cependant, un tel manquement n’est plus constitué si l’ensemble des informations, mentionnées aux articles du code de la commande publique précédemment cités, a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, et si le délai qui s’est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction. ».
Par conséquent, dans cette espèce, le Conseil d’État estime qu’aucun manquement n’a été commis et annule l’ordonnance du 21 décembre 2023 du juge des référés du tribunal administratif de la Guadeloupe.
Pour que la régularité de la procédure reste intouchée, l’information du candidat évincé doit toujours intervenir dans un délai suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction, y compris lorsque cette communication est effectuée en cours d’instance. À charge pour les juges de première instance d’affiner.