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20décembre 2018

Par un arrêt du 9 novembre 2018 (CE, req. n° 413533), le Conseil d’État a considéré que la valeur technique d’une offre ne pouvait être appréciée au regard du montant proposé par le candidat pour déterminer les pénalités de retard dans l’exécution du marché.

En l’espèce, le règlement de la consultation de l’un des lots d’un marché de construction prévoyait un sous-critère de la valeur technique portant sur le montant des pénalités de retard proposé par le candidat. Le règlement précisait que la note la plus élevée serait attribuée à la proposition de pénalité la plus élevée. Une fois le marché attribué, une société évincée a déposé un recours indemnitaire devant le Tribunal administratif.

Saisi de cette question, le Conseil d’État a jugé que ce critère

« ne permet[tait] pas de mesurer la capacité technique des entreprises candidates à respecter des délais d’exécution du marché ni d’évaluer la qualité technique de leur offre ».

De plus, caractérisant encore le caractère impropre de ce critère dans la sélection des candidats à un marché public, le juge administratif ajoute

« qu’en outre, la personne publique n’est pas tenue de faire application des pénalités de retard et le juge administratif, saisi de conclusions en ce sens, peut, à titre exceptionnel, modérer ou augmenter les pénalités résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché et compte tenu de l’ampleur du retard constaté ».

En conséquence, l’utilisation d’un sous-critère technique demandant aux candidats de renseigner le montant d’application de pénalités en cas de dépassement du délai d’exécution :

– n’est pas en lien avec l’objet du marché ;

– n’est pas pertinent dans la sélection de l’offre économiquement la plus avantageuse compte tenu ;

– de l’absence d’obligation de l’acheteur public de faire application des pénalités de retard

– du pouvoir de modulation du juge sur ces pénalités

 

Cabinet Coudray Publié le 20/12/2018 dans # Publications