Par une décision n°514831 du 17 juillet 2026, le Conseil d’État confirme la jurisprudence selon laquelle en l’absence d’effet suspensif du pourvoi en cassation dirigé contre une ordonnance de référé précontractuel, l’acheteur peut régulièrement décider de signer le contrat objet du recours et, ce faisant, priver d’objet le recours du requérant débouté en première instance.
Cette décision confirme le raisonnement déjà employé par le Conseil d’État, le 15 février 2013 (n°364325), à propos d’une question prioritaire de constitutionnalité présentée par la société Novergie.
Dans cette affaire, les Hauts conseillers se sont prononcés sur les pourvois en cassation formés par la société Engie Energie Services contre deux ordonnances par lesquelles le juge des référés du tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande fondée sur l’article L. 551-1 du code de justice administrative d’annuler, au stade de l’analyse des offres finales, la procédure de passation de la concession du service public parisien de production et de distribution de chaleur et ayant pour objet de sélectionner l’opérateur économique actionnaire de la SEMOP à laquelle sera confiée cette concession.
Le contrat litigieux avait été signé par la Ville de Paris et la société Transition SEMOP le 10 avril 2026, jour même du prononcé des ordonnances de rejet, tandis que les pourvois en cassation d’Engie Energie Services n’avaient été enregistrés que le 15 avril suivant. Cette chronologie a conduit le Conseil d’État à soulever d’office le moyen tiré de ce que les pourvois étaient privés d’objet.
À l’appui de sa contestation de ce moyen relevé d’office, la société requérante avait soulevé une question prioritaire de constitutionnalité, soutenant que l’interprétation jurisprudentielle des articles L. 551-1 à L. 551-4 du code de justice administrative, conduisant à priver d’objet le pourvoi en cassation dès lors que le contrat est signé avant son introduction, portait atteinte au droit à un recours juridictionnel effectif, au principe d’égalité devant la justice ainsi qu’aux principes généraux de la commande publique de liberté d’accès, d’égalité de traitement et de transparence.
Elle avait également demandé le renvoi de deux questions préjudicielles à la CJUE, portant respectivement sur le règlement concentrations n° 139/2004 et sur les directives 2014/24/UE, 2014/23/UE et 2014/25/UE, puis, dans un mémoire ultérieur, sur la compatibilité du dispositif avec l’article 19 du traité sur l’Union européenne, l’article 47 de la Charte des droits fondamentaux et la directive 2007/66/CE.
Le Conseil d’État a écarté ces moyens :
- S’agissant de la QPC, il a jugé que l’irrecevabilité du pourvoi pour défaut d’objet ne prive pas le concurrent évincé d’un recours juridictionnel effectif, dès lors que celui-ci conserve la faculté de saisir le juge administratif de conclusions tendant à la contestation de la validité du contrat conclu ou à l’indemnisation du préjudice résultant de sa conclusion.
Il a par ailleurs relevé que ces voies de recours assurent un contrôle juridictionnel effectif du respect des principes généraux de la commande publique invoqués. Les questions n’ont donc pas été jugées sérieuses et leur renvoi au Conseil constitutionnel a été refusé.
- S’agissant du droit de l’Union, le Conseil d’État a retenu qu’il n’existait pas de doute raisonnable quant à l’interprétation des règles invoquées, en s’appuyant sur l’arrêt de la Cour de justice du 18 janvier 2024, Cross Zlín a.s. (aff. C-303/22), dont il déduit que le droit de l’Union ne s’oppose pas à une réglementation nationale limitant l’interdiction de signature du contrat à la seule période courant jusqu’au jugement de première instance.
La théorie de l’acte clair a ainsi été retenue pour écarter le renvoi préjudiciel.
Dans ce cadre, sur le fond, le Conseil d’État a jugé que les pourvois, enregistrés le 15 avril 2026, étaient à cette date dépourvus d’objet dès lors que le contrat avait été signé dès le 10 avril, et partant irrecevables. Il a en conséquence refusé de les admettre, sur le fondement de l’article L. 822-1 du code de justice administrative relatif à la procédure préalable d’admission des pourvois.
Ainsi, par cette décision, le Conseil d’État confirme l’opportunité, pour l’acheteur, de signer le contrat dès la notification de l’ordonnance de rejet du référé précontractuel : ce choix, en l’absence d’effet suspensif en cassation, conduit à ce que le pourvoi du requérant débouté devienne sans objet s’il n’est pas enregistré avant la signature, étant rappelé qu’il lui reste toutefois ouvertes les voies du recours en contestation de validité du contrat et de l’action indemnitaire.
