16juillet 2019

Bientôt un détachement d’office des fonctionnaires en cas de transfert d’une activité au privé

Après de longs débats au parlement et un quasi triplement de son contenu, le projet de loi de transformation de la fonction publique a fait l’objet d’un accord en commission mixte paritaire ouvrant la voie à une adoption définitive par les deux chambres, probablement dès la fin du mois de juillet.

Parmi les nombreuses nouveautés introduites par ce texte, l’article 28 prévoit la possibilité de détacher d’office – donc sans son consentement – un fonctionnaire auprès d’une personne morale de droit privé à laquelle est transférée l’activité exercée par ce fonctionnaire.

Ces dispositions visent à répondre à un cas de figure bien précis : celui dans lequel une personne morale de droit public (collectivité territoriale…) transfère à une entreprise privée une activité qu’elle assurait précédemment elle-même avec des agents publics, fonctionnaires ou contractuels.

Le législateur était déjà intervenu en 2009 afin de régler le cas des agents contractuels de droit public en pareille situation : l’article L. 1224-3-1 du code du travail prévoit ainsi que la personne morale de droit privé qui reprend l’activité doit proposer un contrat de travail reprenant les clauses substantielles du contrat de droit public dont l’agent était titulaire. Le refus par l’agent de signer le contrat de travail entraîne son licenciement par l’entreprise, dans les conditions du droit public auquel il était soumis précédemment.

En revanche, aucune disposition n’a été prévue pour les fonctionnaires, de sorte que seules la mise à disposition et le détachement sont envisageables, dans les conditions du droit commun donc nécessairement sur demande de l’agent concerné.

En cas de refus du fonctionnaire d’être mis à disposition ou détaché, la personne publique employeur n’a d’autre choix que de rechercher un reclassement, dans des conditions relativement contraignantes et potentiellement coûteuses.

Désormais, le détachement pourra être prononcé d’office, pour une durée calée sur celle du contrat liant la personne publique et l’entreprise privée pour l’activité transférée (délégation de service public, marché public…).

À l’instar du régime prévu pour les contractuels dans le code du travail, le maintien de la rémunération est garanti, dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée.

Au terme du contrat transférant l’activité, le fonctionnaire peut opter entre la réintégration dans son corps ou cadre d’emploi ou le maintien dans la structure d’accueil, moyennant la radiation des cadres (donc une sortie définitive de la fonction publique) assortie d’une indemnité qui sera définie par décret.

Ces dispositions seront insérées dans la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires à un nouvel article 14 quater et seront donc applicables à l’ensemble de la fonction publique (d’État, territoriale, hospitalière).

Cabinet Coudray Publié le 16/07/2019 dans # Veille juridique
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